——冷某亲属诉某船舶服务有限公司一案引发的思考
刘小娜[①]
内容摘要：在审理船员劳务派遣合同纠纷案件中，经常涉及到海员外派机构与海员签订的船员服务合同的性质认定、责任承担、案件管辖等问题，本文结合一起典型的船员服务合同纠纷案，对上述问题进行了探讨，并提出了解决问题的思路和完善相关法律规定的建议。
关键词： 船员服务合同 法律性质 责任承担 案件管辖
一、引言
2013年，笔者审结一起海员家属起诉青岛某船舶服务有限公司船员服务合同纠纷，该案以海员家属败诉而结案，但是，海员家属绝望的眼神以及对于辛苦工作的海员们在纠纷发生时有可能无法得到保障的深切同情，促使我对此类案件相关问题进行深层次的思考和作进一步的探讨。
二、案情及法院审理情况的介绍
2010年6月30日，冷某与青岛某船舶服务有限公司签订合同一份，合同约定：一、青岛某船舶服务有限公司（简称甲方）根据工作需要选派冷某（简称乙方）到我司管理或所属的ORINOCO RIVER轮任机工职务。双方自愿接受这项外派任务，同意按下列条款履行本合同。合同期原则上为8个月，根据工作需要，可提前或推后离船。但延后的时间，不得超过2个月。乙方在船工作期间月薪标准（含基本工资50%、固定加班费27%、休假金18%、社会保险5%，休假金包含在船工作每两个月支付5天基本工资的休假金，）总额为USD750.00。其中家汇款USD550.00,履约奖金USD200.00，下船当月工资及履约奖金下船后一个月内结清。工资自出境之日算起，入境之日截至。如无特殊情况，乙方船领薪和上月家汇款每月10日前由船东在国外汇出，下船当月工资按规定时间在下月领取。因考虑社会保险在海员当地的方便性，甲方支付给乙方的社会保险金，乙方同意自己办理，如出现乙方不愿办理或不能办理及由其他单位办理的情形，由此引起的责任由乙方承担。乙方每月在船的借款可在当月家汇款中由甲方直接扣除。二、海员工伤及保险。1、工伤就医规定：乙方在船期间若身体不适需就医时，要服从船长的安排，医疗费由船东承担，如因病需住院治疗，须有医生和船长出具的证明书，并由船长请示船东确认后由代理安排（慢性病、牙病、性病、精神病由乙方自付所有治疗费和遣返费用），不准在没征得船东同意及手续不全的情况下，私自离船就医，若私自离船就医，因此产生的所有费用由乙方承担。如遇继续治疗的情况，治疗期间所发生的费用均由船东承担，但治疗期最长不超过六个月。如六个月仍未痊愈，甲乙双方协商，由船东给予乙方一次性的补偿等等。2、保险责任：若乙方因公伤亡，尽快通知甲方，由此产生的医疗费、补偿费、骨灰及遗物运回国的运费、抚恤金及乙方提前回国的国际旅费，由保险公司和雇主依保险合同承担，甲方对此不承担任何经济责任及其它责任。三、保赔程序。甲方保证船东向有信誉的保险公司为乙方投人身意外伤害及疾病险，乙方在船期间，若发生残、病、亡等事故，乙方同意由甲方负责向船东办理索赔事宜，赔偿金扣除甲方或有关单位垫付的费用后，归乙方或者由乙方指定的受益人所有，乙方家属（或亲属）不得提出额外无理得要求。2010年6月30日，冷某到ORINOCO RIVER轮上任机工。（之前，曾于2008年8月21日与被告签订合同，被派遣至ORINOCO RIVER轮上任职；2009年12月8日，冷某与另外一家公司签署合同，被派遣至泰州市永丰海运有限公司所属的“永丰28”轮上担任机匠长职务。）2010年11月16日，冷某在马来西亚巴生港经医生诊断为胃癌，并下船回家。后分别在多家医院住院治疗，于2011年6月23日医治无效死亡。2010年11月16日之前冷某的工资，已由船东足额支付。冷某被诊断出胃癌后，船东又向冷某支付了3000美元。被告并未为冷某缴纳社会保险费用。
冷某的配偶、父母及子女作为原告在青岛海事法院对青岛某船舶服务有限公司提起诉讼，原告诉称：被告未依法为冷某及时缴纳社会保险费，致使冷某不能享受到社会保险待遇，而且被告违法通知冷某自2011年2月1日起解除劳动关系。请求法院判令：1、被告支付原告医疗费80210.91元、营养费15847元、病假工资（疾病救济金）20108.89元、经济补偿金9693元、医疗补助费58158元、违法解除劳动合同赔偿金19386元、社会保险费1056元、丧葬补助金1000元、抚恤金23790.33元、供养直系亲属定期补助费360元/人/月。2、被告承担本案诉讼费用。被告辩称:1、被告认为，被告和冷某之间不存在劳动关系。2、即使原被告之间被确认为劳动合同关系，该劳动关系也已经在冷某医疗期满后自动终止，被告只需依照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金，原告其他的诉讼请求没有事实和法律依据。3、原告要求支付经济补偿金、经济赔偿金、医疗补助费没有法律依据等等。
案件经青岛海事法院审理后，青岛海事法院认为：本案中被告与冷某于2010年6月30日签订的合同为海员服务合同，不属于海员劳务合同，也不属于海员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定，应按照冷某与被告之间的合同约定及该合同适用的相关法律规定来审理。双方于2010年6月30日签订的合同中，未约定由被告为冷某缴纳社会保险费，而是约定由冷某自行缴纳社会保险费。我国《社会保险法》第二十三条规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险等社会保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”合同中亦明确约定：如出现冷某不愿办理或不能办理及由其他单位办理的情形，由此引起的责任由冷某承担。根据上述规定及双方在合同中的约定，冷某应自行缴纳社会保险费，否则，应自行承担相应的法律后果。原告有关被告未及时为冷某缴纳社会保险费，致使冷某不能享受到社会保险待遇，因此，被告应当依照劳动合同法承担医疗费的主张不成立，本院不予支持。原告还主张被告应当依照《劳动合同法》的相关规定，赔偿原告病假工资、医疗补助费、违法解除劳动合同赔偿金、丧葬费、抚恤金、供养直系亲属定期补助费等，因冷某与被告间的合同不属于劳动合同，不适用《劳动合同法》，因此，青岛海事法院认为原告的主张不成立，驳回了原告的诉讼请求。
原告不服青岛海事法院的判决，上诉至山东省高级人民法院，经山东省高级人民法院调解，原被告达成和解协议，被告补偿原告3万元。
三、问题的提出
本案涉及海员派遣的相关问题，海员派遣，也称为海员外派，是指境内企业派遣中国海员到外国籍或港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动。
关于这一经济活动的规范，目前只有2011年7月1日交通部颁布实施的《中华人民共和国海员外派管理规定》中有相应的规定。其中，第二十四条规定“海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：（一）本机构；（二）境外船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的，海员外派机构在外派该海员时，应当事先经过外派海员用人单位同意。外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。”第二十七条规定“海员外派机构与境外船东签订的船舶配员服务协议，应当符合国内法律、法规和相关国际公约要求，并至少包括以下内容：（一）海员外派机构及境外船东的责任、权利和义务。包括外派海员的数量、素质要求，派出频率，培训责任，外派机构对海员违规行为的责任分担等；（二）外派海员的工作、生活条件；（三）协议期限和外派海员上下船安排；（四）工资福利待遇及其支付方式；（五）正常工作时间、加班、额外劳动和休息休假；（六）船舶适航状况及船舶航行区域；（七）境外船东为外派海员购买的人身意外、疾病保险和处理标准；（八）社会保险的缴纳；（九）外派海员跟踪管理；（十）突发事件处理；（十一）外派海员遣返；（十二）外派海员伤病亡处理；（十三）外派海员免责条款；（十四）特殊情况及争议的处理；（十五）违约责任。海员外派机构应当将船舶配员服务协议中与外派海员利益有关的内容如实告知外派海员。”第二十九条规定“海员外派机构应当在外派海员上船工作前，与其签订上船协议，协议内容应当至少包括下列内容：（一）船舶配员服务协议中涉及外派海员利益的所有条款；（二）海员外派机构对外派海员工作期间的管理和服务责任；（三）外派海员在境外发生紧急情况时海员外派机构对其的安置责任；（四）违约责任。”
根据上述规定，海员外派应当至少涉及三个协议，1、海员外派机构与境外船东签订的船舶配员服务协议，2、海员外派机构与外派海员的上船协议，3、外派海员与境外船东、海员外派机构、我国的航运公司或者其他相关行业单位签订的劳动合同。
本案中，被告与境外船东签订了相关的船舶配员服务协议，但被告并不向海员披露该船东的名称等信息，也并未保证冷某与境外船东、海员外派机构、我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同，仅与冷某签订了上船协议。冷某的亲属就该合同提起诉讼，请求被告承担劳动法上的义务。
针对本案，笔者提出以下三个问题来探讨。
（一）、如何认定冷某与被告即青岛某船舶服务有限公司间存在的合同性质，是劳动合同还是其他合同？该合同是否适用劳动合同法等相应劳动法方面的法规？
（二）、海员外派机构应当对个体海员（即未与其他单位订立劳动合同的海员）承担何种责任？
《中华人民共和国海员外派管理规定》第二十四条规定“海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：（一）本机构；（二）境外船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。
但是现实情况是，大量的海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位间并不存在劳动合同，属于个体海员。这种情况在海员外派中非常普遍。作为船舶服务公司，其为了迎合船东，通常不要求外国船东与海员签订劳动合同甚至不向海员公开船东的任何信息。同时，为了保护其自身利益，本机构也不与海员签订合同。使得海员在其权利受到侵害时，不能直接起诉外国船东或者扣押船舶，也不能对船舶服务公司提起劳动合同纠纷，只能依据其与船舶服务公司之间的上船协议提起诉讼，正如上述纠纷案中的冷某与青岛某船舶服务有限公司所呈现出来的状态，于船员而言，对于自身利益的保护非常不利。
那么，在海员外派机构违反《中华人民共和国海员外派管理规定》第二十四条规定的上述义务条款时，即其未保证海员与境外船东、本机构签订劳动合同，该海员外派机构应当承担何种责任，《中华人民共和国海员外派管理规定》并未有相应的规定。
（三）、海员外派机构除与海员签订上船协议，还与海员签订劳动合同，此种情况下，发生纠纷时，海员本人或其亲属依据劳动法相应的法规提起诉讼，此种类型的案件，是否应为海事法院管辖？
四、解决问题的思路及建议
（一）、如何认定冷某与被告即青岛某船舶服务有限公司间存在的合同性质，是劳动合同还是其他合同？该合同是否适用劳动合同法等相应劳动法方面的法规？
对于这一问题，笔者认为青岛海事法院的判决理由正确，认为该种合同应属于海员服务合同，不是劳动合同，不适用劳动合同法等相应劳动法规。理由如下：
1、从冷某的从业经过来看，2008年8月21日与被告签订合同，被派遣至ORINOCO RIVER轮上任职；2009年12月8日，冷某与另外一家公司签署合同，被派遣至泰州市永丰海运有限公司所属的“永丰28”轮上担任机匠长职务；2010年6月30日，冷某又与被告签订合同，被派遣至ORINOCO RIVER轮上任职。从冷某的从业经过来看，其是自由身，与被告间无人身依附关系。2、从该合同的内容来看，合同约定：船东为冷某提供必要的劳动保护用品，冷某必须按船东要求穿戴。冷某应强化岗位敬业精神，无条件服从船东或部门在各项部署中安排的工作岗位，积极参加船上应急抢修及大型检修工程。冷某在船工作期间各种劳务费和加班费按船东或租船人规定执行，不准无理索取。有关冷某在船期间工伤就医时，要服从船长的安排，医疗费由船东承担。冷某船领薪和上月家汇款每月10日前由船东在国外汇出。3、从该合同的履行来看，有关冷某工资的家汇款是由船东直接给冷某，在冷某被确诊为胃癌后，船东又向冷某支付了3000美元。综合上述情况，该合同不具有劳动合同的性质。
最高人民法院于2011年5月3日下发了（2011）民四他字第4号《关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函》，该复函载明：根据交通运输部颁布的《船员服务管理规定》，海员服务机构向海员提供海员服务业务，应当与海员签订海员服务协议。本案鑫裕盛公司是具有从事对外劳务合作经营资格的海员外派服务机构，不是劳动者的用工单位。因此，仰海水与鑫裕盛公司签订的《海员聘用合同》为海员服务合同，不属于海员劳务合同，也不属于海员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定。对涉案纠纷，按照鑫裕盛公司与仰海水签订的《海员聘用合同》约定，并根据有关法律规定，依法审理。参照最高人民法院上述答复，上述冷某与被告间的合同亦应为海员服务合同，不属于海员劳务合同，也不属于海员劳动合同。不适用《劳动合同法》的规定。
（二）、对于与我国的航运公司或者其他相关行业单位间并不存在劳动合同的个体海员，若海员外派机构未按照《中华人民共和国海员外派管理规定》保证该海员与境外船东、本机构签订劳动合同，如何处理？
笔者认为，国家应当尽快出台相关的法律规定，规定中应当明确，此种情形下，海员外派机构应承担何种责任。笔者建议，法律应当规定，如果船舶服务公司未保证海员与境外船东、本机构签订劳动合同，则应视为该海员外派机构与海员间签订了劳动合同，且其在上船协议中有关由外国船东向海员支付工资、承担相关责任等的约定，在外国船东未履行的情形下，海员外派机构应当向海员承担相应的支付或赔偿义务。唯有作出此种规定，才能敦促海员外派机构保护个体海员利益，要求外国船东与个体海员签订劳动合同，最大限度保护海员利益，否则，海员外派机构仍会置海员利益于不顾，不要求外国船东与个体海员签订劳动合同，不向海员披露外国船东的信息，本机构也不与海员签订劳动合同，使得海员维权困难。
（三）、海员外派机构除与海员签订上船协议，还与海员签订劳动合同，发生纠纷时，海员本人或其亲属依据劳动法相应的法规提起诉讼，此种类型的案件，是否应为海事法院管辖？
最高人民法院民四庭对于《湖北省高级人民法院关于国内海员劳动合同纠纷案件是否由海事法院管辖的请示》的电话答复函中，是基于以下两点而答复海员劳动合同纠纷中涉及海员上船提供劳务的争议均由海事法院管辖。1、放弃国内海员劳动合同纠纷的管辖会导致海事法院的案源减少;2、海员劳动合同纠纷和海员劳务合同纠纷的标准尚未统一，有可能会导致海事法院受理劳动争议案件的混乱。
笔者认为：1、此种类型的案件为数并不多，不足以导致海事法院案源减少。2、在海员外派机构与海员签订劳动合同的情形下，且原告主张按照相关劳动法处理时，不存在难以区分海员劳动合同纠纷和海员劳务合同纠纷的问题，明显的劳动争议纠纷案件，应当归属于地方法院管辖。而且正如笔者上述提到的，此种纠纷在处理过程中要适用劳动法方面的法规，该方面的法规众多，与海事海商案件无甚关联，对海事法官而言，完全是陌生的领域，因此，不利于案件及时高效处理的审理，正如英国政治家威廉·格拉德斯通所说，对当事人而言，“迟到的正义是非正义”，对于这类案件，地方法院的法官审理起来应该得心应手，因此，此种案件应归属地方法院管辖。
五、结束语
本文以一起船员服务合同纠纷案件为依托，探讨了三方面的问题，以期在推动海员派遣等相关法规的完善方面起到抛砖引玉的作用，以上观点，敬请各位同仁批评指正。
[①] 青岛海事法院海商庭审判员。