湖北华隽律师事务所 张剑豪 律师
问题一、我国海上劳动关系现状
据统计，我国目前有船员165万人，其中海员达65万人，每年被外派的海员数量发展到10万人，成为世界海员劳务重要输出国之一。同时，随着海员从业管理制度的松动，即使是我国境内航运公司的自有船员，也不局限于为所属船公司服务，可以自由流动到其他航运公司的船舶上进行服务并取得合法报酬。相应的，为船舶提供配员的第三方船员服务机构应运而生。
在船员因提供上船服务而与船东或船员服务机构结成劳动关系时，涉及的主体虽在实践中表现为不同的名称，如船员、海员、某航运企业、某船舶管理公司等，
我国海上劳动关系因为“船舶”以及“海员”具有双重流动性，使得该关系的法律调整较一般的劳动关系复杂。按照我国《劳动法》、《劳动合同法》、《船员条例》以及交通部制定的若干规章，可以总结我国海上劳动关系通常具有三种类型，即境内航运公司使用自有海员从事运输，境内航运公司使用非自有海员从事运输以及境外航运公司使用我国海员从事运输。
我国海上劳动关系存在的较大问题可以归纳为以下三点：
第一，也是最根本的原因，海上劳动关系因涉及到第三方的参与，往往存在三个甚至以上的主体以及多份相互关联的用工协议，从而加剧了识别劳动关系中“资方”所处法律地位究竟属于用人单位或用工单位的困难；
第二，在海员外派劳动关系下，由于引入涉外因素，使得相关法律关系、协议的法律适用以及在准据法下各主体的法律地位变得难以捉摸；
第三，当海员遭受疾病或因意外事故致伤、残、亡时，各个曾经参与劳动关系的企业主体的责任如何确定，在赔偿方面，社会保险、法定赔偿标准、约定赔偿标准以及商业保险四者的关系如何适用，这也是前述两个问题所衍生的另一个法律难点。
针对上述问题，希望大家利用协会开办的法律课堂这一平台，通过双向互动，进行梳理与认识。
问题二、随着船员外派劳务市场和中介市场的发展，船员劳务合同关系中涉及外派公司和中介机构的纠纷有所增加，如何对这两类主体的地位进行认定？
一般认为，对当事人主体地位的认定直接关系到纠纷的法律性质，因劳动关系属于特殊领域，存在仲裁前置的强制性规定，因此准确定位合同关系的性质具有独立的意义。
劳动合同与劳务合同最关键的区别就在于劳动者与对方是否存在人身关系，即行政隶属关系。也就是说，只要没有人身关系，即使相对方持有劳动者的身份、职业证件，也不能认定为劳动合同。
船员所属的公司将其外派他船提供劳务的，船员与其所属公司是劳动合同关系，与其服务船舶的船东是劳务合同关系；如果外派协议中写明有船员所属公司支付外派的工资，因此产生的纠纷属于劳动合同纠纷，应当先进行劳动仲裁；如果由船东直接向船员支付工资，则属于劳务合同纠纷。船员没有固定的所属公司、挂靠在某些中介机构的，其职业证件也有可能有中介机构保管，可能还要定期缴纳管理费，但这并不使船员和中介结构之间形成劳动合同关系，中介机构介入劳务合同争议的，其法律地位、权利义务应根据船员与其之间、其与船公司间的具体协议确定；船员与其服务的船舶的船东之间是劳务合同关系。
通常情况下，认定船员与企业之间法律关系的性质，不能看船员是高级船员还是普通船员，也不能看签订的是长期合同还是短期合同，更不能看合同的名称是劳务合同还是劳动合同，或是其他名称的合同，而应从双方签订合同内容和基本条款入手，审视其是否具备劳动关系的特征。如果劳动者必须接受用人单位的管理，遵守有关规章制度，双方存在人身隶属关系的，应认定为劳动合同，双方的关系为劳动关系，受《劳动合同法》调整。
问题三、劳动关系、雇佣关系、劳务关系的区别
在实际生活中,劳动关系、雇佣关系、劳务关系十分容易混淆，用工双方产生纠纷后，该纠纷到底是属于劳动合同纠纷还是雇佣合同、劳务合同纠纷难以理清，由于解决纠纷的程序不同，往往因纠纷当事人选择救济方式不当而造成不必要的损失，所以正确界定三者关系十分必要。在同一用人单位中出现的劳动关系、雇佣关系、劳务关系可通过以下几方面综合进行鉴别：
1、从用工主体的区别
劳动关系的用工主体一方必须是劳动法第二条规定的用人单位，即经工商管理部门登记注册并领取营业执照的我国境内企业、个体经济组织、和国家机关、事业单位。雇佣关系、劳务关系的用工主体则可以是个人，单位，对是否领取营业执照无要求。
2、从劳动者主体的区别，
劳动关系中，劳动者必须已满16岁，未到法定退休年龄。雇佣关系与劳务关系中，对劳动者的年龄无此要求。
3、从管理与被管理上区别
劳动者是用人单位的员工，为用人单位提供劳动，在用人单位领取工资，受本企业规章制度约束，双方存在隶属关系，有管理与被管理权利和义务;
雇佣关系中，劳动者虽为用人单位提供劳务，用人单位支付相应的报酬，但劳动者不受用人单位规章制度约束，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理权利和义务。劳务关系中，劳务提供者系第三人派往劳务接受者工作的员工。劳务提供者与劳务接受者之间不存在隶属关系，双方没有管理与被管理权利和义务，劳务提供者不在接受劳务的一方领取工资。
4、从产生纠纷适用法律及解决纠纷程序上区别
劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由《劳动法》调整，对纠纷协商不能必须先经过劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服，才能向法院起诉。雇佣关系与劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,由《民法》调整，双方对纠纷协商不成，任一方可直接向法院起诉，不经过劳动仲裁程序。
问题四、关于船员派遣单位的法律地位
劳务派遣单位地位的认定，与双方当事人法律性质的问题紧密联系。如认定派遣单位是中介服务公司，与被派遣者就是居间中介合同关系，不适用《劳动法》。如认定为劳务派遣单位，则应当履行用人单位对劳动者的义务。
通常情况下，劳动仲裁机构或法院会认为，船员作为劳动者，相对应就应有用人单位。船员与派遣公司签订了劳动合同，受该公司所制定的规章制度约束，接受公司的劳动管理，从事公司安排的有报酬的劳动，符合劳动关系的基本特征和要素，因此派遣公司就是用人单位。
但是，我们认为，我国《劳动合同法》第66条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”同法第58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”随后，全国人大常委会对《劳动合同法》进行了修改，其中对第66条修改如下：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
综上，我们可以解读出，我国立法机关所倡导的社会主流用工形式依然是劳动合同，只是在某些条件下的特殊岗位才可以用劳务派遣作为替代方式安排用工。而且，立法机关还通过对经营劳务派遣单位实施许可制度以及明确劳务派遣单位对劳动者的责任等方式为劳动者的权益提供保护。结合我国海上劳动关系，即使航运公司使用非自有海员从事运输，航运公司与海员之间也不构成劳务派遣关系。因为船员所从事的驾驶或管理机舱等工作并不符合劳务派遣的“三性”的特征，反而是属于航运公司的主营业务领域。根据修改后的《劳动合同法》，在航运公司与船员之间，可以说排除了劳务派遣适用的空间。
《船员服务管理规定》第17条规定：“依法与船员签订劳动合同的单位，为船员用人单位。使用未与船员用人单位解除劳动合同船员的单位，为船员用工单位。船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议……”据此，我们总结出在境内航运企业使用海员从事运输时，原则上应当认定境内航运公司是用人单位，航运公司与海员之间是劳动关系，有义务与海员签订劳动合同，按照《劳动合同法》的相关规定并结合《海员条例》与本《服务规定》的特别规定，履行用人单位的法定义务与责任。同时，这里还存在一个实际用工主体的问题，即当境内航运企业使用的海员是已经与其他单位签订劳动合同的情况，那么该境内航运公司是用工单位。然而，该《服务规定》第17条也提到了 “劳务派遣”的表述，似乎是认为当海员的用工单位与用人单位不同时，海上劳动关系存在一种劳务派遣的用工形式。然而,结合上文《劳动合同法》及其修正案对劳务派遣的限制，我们认为，如今，该《服务规定》试图通过“劳务派遣”法律关系来约束用人单位、用工单位与海员的权利与义务是违反了《劳动合同法》的。
《服务规定》第18条“船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。船员服务机构不得为未经船员注册的人员提供船舶配员服务。船员服务机构不得克扣船员用人单位、船员用工单位按照船舶配员服务协议支付给船员的劳动报酬。为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务。”据此，结合上述第17条，我们认为，当海员服务机构为未与任何航运企业订立劳动合同的海员提供船舶配员服务时，海员服务机构就可能被视为劳动合同法中的用人单位，必须与劳动者订立书面劳动合同，并同时履行其作为用人单位与海员服务机构的双重责任。